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出卖亲生子女的行为如何定性

作者:周云卿  更新时间 : 2019-11-11  浏览量:2499

关键词

出卖亲生子女

《刑事审判参考》指导案例

王献光、刘永贵拐卖儿童案(《刑事审判参考》指导案例第835号)

裁判摘要:1.出卖亲生子女的行为如何定性?

2.居间介绍者与出卖亲生子女者是否构成共同犯罪?

3.本案的犯罪停止形态是既遂还是未遂?

一)出卖亲生子女的行为应当构成拐卖儿童罪

刑法第二百四十条采用简单罪状的方式对拐卖儿童罪作了规定,条文中未明确该罪的犯罪对象是否包括亲生子女。出卖亲生子女行为与典型的拐卖儿童行为相比,成因复杂,社会危害性较小,甚至可能获得社会公众的一些同情因此,对这种行为是否构成拐卖儿童罪存在不同认识。司法实践中对此行为性质的认定也经历了一个复杂的发展变化过程。999年印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》规定:“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属情节恶劣的,可按遗弃罪处罚。《纪要考虑到此种行为大多受生活所迫,出卖人并不具有非法获利的目的,故原则上不将此种行为认定为拐卖儿童罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联2000年联合印发的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称《通知》)第四条规定:“出卖亲生子女的,由公安机关依法没收非法所得,并处以罚款;以营利为目的,出卖不满十四周岁子女,情节恶劣的,借收养名义拐卖儿童的,以及出卖捡拾的儿童的,均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”《通知》首次明确了出卖子女牟利的行为应认定为拐卖儿童罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年联合印发的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称《意见》)吸纳了《纪要》和《通知》的相关内容,规定以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖儿童罪论处。同时指出,区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的关键在于行为人是否具有非法获利的目的,民间送养行为不构成拐卖儿童罪,情节恶劣符合遗弃罪构成要件的,按遗弃罪处理。可见,现行司法政策改变了《纪要》原则上不认定出卖亲生子女行为构成拐卖儿童罪的认识,而是作了进一步的区分,将出于非法获利目的出卖子女的行为以拐卖儿童罪予以惩治,对法益的保护更为周到,对犯罪的打击也更为精确

我们认为,将以非法获利为目的出卖亲生子女的行为认定为拐卖儿童罪,可以从多个角度找到理由:(1)刑法对本罪的主体和犯罪对象并未作出排除性规定,故将出卖子女牟利的行为认定为本罪与立法并不冲突。(2)1991年收养法曾规定出卖亲生子女情节恶劣的,构成遗弃罪,而现行刑法并未将该附属刑法纳入遗弃罪的范畴,1998年修订的收养法也取消了上述规定,这样就从立法上改变了对出卖亲生子女行为只能认定为遗弃罪的局面,为司法实践中对这种行为认定为拐卖儿童罪留出了空间(3)司法实践中适度扩张拐卖儿童罪的适用范围,对社会上出现的将生育作为非法获利手段等恶劣行为予以打击,符合社会现实需要。《意见》规定对以非法获利为目的出卖亲生子女的,应当以拐卖儿童罪论处,正是司法政策灵活性的充分体现。

根据《意见》的规定,私自送养子女,收取少量费用,不能以拐卖儿童罪论处,如果具有恶劣情节的,可能构成遗弃罪。因此,有必要准确把握两罪的构成特征。拐卖儿童罪,是指以出卖为目的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。该罪的本质是将人作为商品出卖,一般具有牟利目的。遗弃罪,是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的行为。该罪的本质是逃避应承担的对家庭成员的抚养义务。对私自送养子女行为定性时,应重点考察两方面的因素:一是出卖人是否具有非法获利的目的;二是收养人的实际收养能力及出卖人对此的认知情况。如具备第一个因素,就可能构成拐卖儿童罪,基本排除遗弃罪的适用。如不具备第一个因素,就应对第二个因素进行分析,明知对方不具备收养能力而草率送养的,或者送养后得知对方无收养能力而放任损害结果发生的,均可能构成遗弃罪。

本案中,被告人王献光发布送养信息后与被告人刘永贵进行了接洽,在完全不认识收养方,也没有考察收养方是否有抚养目的和抚养能力的情况下,即通过刘永贵向收养方索要6.6万元,其以送养为名非法获取巨额利益的目的显而易见。故王献光的行为属《意见》中规定的“根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女‘送’给他人”的情形,已构成拐卖儿童罪。

(二)刘永贵与王献光构成拐卖儿童罪的共同犯罪

共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪必须具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。共同的犯罪故意分为明示的共同故意和默示的共同故意,明示的共同故意包括语言和文字表述等方式,默示的共同故意包括身体姿势、眼神、心照不宣的行为默契等。共同的犯罪行为包括共同的实行行为和组织、教唆、帮助、共谋等行为。本案被告人刘永贵在网上看到有人想收养孩第八章侵犯公民人身权利、民主权利罪·927·子的信息后,没有查证对方是否有真实的收养意图,就称可以为其介绍,随后便在网上搜集信息,后与在网上发布送养信息的被告人王献光取得联系,并向王献光隐瞒真相,假称自己的表弟想收养王的孩子。主观上刘永贵应当认识到王献光可能是在出卖儿童,并主动向王献光提出支付6.6万元的补偿费用,且在王不知情的情况下向收养方索要2万元报酬,显然二被告人均想从“送养”孩子的交易中获取非法利益,彼此心照不宣,具有共同的犯罪故意。客观上,刘永贵居中积极联系,并进行先期考察,后与王献光共同到约定地点与对方见面,与王献光有共同犯罪行为。故二被告人构成拐卖儿童罪的共同犯罪。对居间介绍者的主从犯认定问题,《意见》亦有相关规定:“对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件,或者进行居间介绍,起辅助或者次要作用,没有获利或者获利较少的,一般可认定为从犯。本案中,刘永贵虽属居间介绍,但其在网上积极搜寻有关信息,并与双方商谈交易价格,还单独向收养方索要额外的巨额报酬,谈妥后又与王献光一起来到约定地点欲实施交易,其促成交易的行为十分积极主动,在共同犯罪中起主要作用,应当认定与王献光同为主犯。

(三)本案的犯罪停止形态是未遂

关于拐卖儿童罪的既遂标准如何把握存有一定争议:第一种意见认为,被害人在行为人或者第三人的事实支配范围内转移时为既遂。第二种意见认为,应当根据不同的行为样态区别对待,在拐骗、绑架行为的场合,将被害人置于行为人的控制之下为既遂;在收买、中转、接送行为的场合,行为人将被害人送到特定地点交给特定的第三人为既遂;在贩卖的场合,行为人将被害人卖出,获得收买人财物为既遂。第三种意见认为,被害人处于收买人的实力控制之下时为既遂。第四种意见认为,应根据不同情形具体分析,通常只要使被害人转移至行为人或者第三人的实力支配范围内为既遂,但是,出卖捡拾的儿童,出卖亲生子女的,收买被拐卖的儿童后才产生出卖犯意进而出卖儿童的,应当以出卖了被害人为既遂。我们认为,第四种意见较为合理,这种观点根据被拐卖对象的不同来源,结合具体犯罪行为的实际危害区分既遂与未遂,针对性更强。

本案中,被告人王献光和刘永贵共同拐卖王献光的亲生子女,由于被拐卖的儿童由王献光抚养,不存在非法控制被拐卖儿童的问题,因此,认定既未遂的关键在于儿童是否被卖出。二被告人将儿童带往约定地点并欲与收养方见面,属于已经着手实施犯罪。所谓的收养方实际上是打拐志愿者,收养人与二被告人约定好见面时间和地点后即报警并协助公安人员抓捕被告人,致使王献光在等待买主时被公安人员当场抓获,而刘永贵侥幸逃跑,所以二被告人的犯罪行为客观上不具备既遂的条件,属于因意志以外的原因未能得逞,应当认定为犯罪未遂。

值得一提的是,因收养方系打拐志愿者,本案还涉及犯罪引诱的问题。打拐志愿者通过在网上发布收养孩子的信息来寻找潜在的拐卖儿童行为人,一经发现有拐卖儿童的行为即向公安机关报案并协助抓捕行为人本案中的收养人对刘永贵进行了引诱,但此处的引诱属于机会提供型引诱,即被诱惑者已有犯罪倾向,诱惑者只是为其实现犯罪意图提供了机会并且,这种在互联网上发布信息的做法并非针对特定人进行引诱,是否被引诱取决于犯罪人自己的决定,与传统的针对特定人实施的引诱有很大区别。因此,该引诱情节并不影响刘永贵构成拐卖儿童罪。对于王献光,因其系自行产生出卖自己孩子的意图,而且也未看到打拐志愿者发布的信息,故不属于被引诱犯罪。

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